CONTEXTO

TRAS UNA DÉCADA DE VIGENCIA EN ESPAÑA DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

El 3 de mayo de 2018 se cumplieron diez años desde la entrada en vigor en España de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, simplemente, “la Convención”; ONU, 2006). Aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de la ONU, la Convención supone un avance histórico para las personas con discapacidad en todo el mundo, al asumir de manera indubitada el fenómeno de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos que, según la OMS, atañe de manera directa a más de 1.000 millones de personas en el mundo. En España, según la Encuesta EDAD (INE, 2008) había más de 3,8 millones de personas con discapacidad.

 

Tras su entrada en vigor en España el 3 de mayo de 2008, la Convención forma parte, a todos los efectos, del ordenamiento jurídico español, en virtud del artículo 96.1 de la Constitución Española: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.”

 

Pero, además, la Convención tiene una influencia relevante a nivel Constitucional, de acuerdo con lo señalado en el artículo 10.2, también de la Constitución: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales”. El artículo 10.2 vincula la interpretación de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución a los tratados sobre esta materia ratificados por España, y dota de un rango constitucional a los tratados sobre derechos que ya forman parte del Derecho interno en virtud de su artículo 96.1.

 

Así, el Estado español está obligado a modificar todas las leyes nacionales que contravengan o no estén de acuerdo con lo establecido en las convenciones y tratados internacionales que haya firmado, incluida, claro, la Convención (De Asís y Barranco, 2010). Esta modificación normativa tiene su fundamento en el artículo 4.a) de la Convención, en virtud del cual los Estados Partes se comprometen a: “Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención.”

 

A lo largo de estos casi 10 años de vigencia de la Convención en España, diferentes informes han puesto, y siguen poniendo, de manifiesto la debilidad de su implantación y el consiguiente incumplimiento de los derechos de las personas con discapacidad. Queda mucho camino por recorrer para que el cumplimiento de la Convención sea una realidad efectiva y para que lo establecido en ella sea respetado, y esta conclusión no solo se refiere a España (IDHBC, 2017: 83).

 

Mucho se ha escrito sobre la importancia de la Convención en el sistema internacional de derechos, sobre su contenido o sobre el sistema diseñado para su cumplimiento. Sin embargo, a nivel interno, a pesar de la existencia de algunas decisiones legislativas y judiciales, la Convención sigue siendo desconocida y poco utilizada por los operadores jurídicos (De Asis, 2016: 133). La Convención ha quedado, en buena medida, inaplicada, no solo por la omisión de las reformas legislativas necesarias, sino también por la deficiente labor de los órganos judiciales. Los tribunales españoles, incluidos el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, no han aprovechado las posibilidades que les brindaba el ordenamiento jurídico español para llevar a cabo una aplicación más intensa de la Convención, adaptando a ella la legislación española cuando era posible, e incluso declarando la aplicación preferente de preceptos de la Convención (Martínez-Pujalte, 2016: 183).

Como consecuencia de la recepción de la Convención en el Derecho nacional, es en el dominio de los derechos fundamentales, con arreglo a su declaración constitucional, en el que más modificaciones normativas quedan pendientes, de mayor magnitud y apremio. Sumariamente enunciadas, estas modificaciones deberían incidir en (Cayo, 2016: 308 y ss.):

 

A) Igualdad, a fin de suprimir de la legislación orgánica sobre el aborto cualquier supuesto de discriminación por razón de discapacidad.

 

B) Participación política, promoviendo la reforma de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, para que ninguna persona con discapacidad pueda ser privada del derecho fundamental de sufragio.

 

C) Libertad personal, eliminando del ordenamiento jurídico la posibilidad de los internamientos no voluntarios por razón de trastorno mental o discapacidad psicosocial.

 

D) Integridad, que exige la derogación completa de la esterilización forzosa o no consentida a personas con discapacidad, sometidas a procedimientos de sustitución de la toma de decisiones.

 

E) Educación, que requiere la modificación de la legislación educativa para establecer un sistema de enseñanza inclusivo, acabar con la educación segregada y habilitar apoyos efectivos para una educación verdaderamente inclusiva.

 

F) Protección jurídica y efectividad de los derechos en el acceso a la Justicia y a la tutela judicial, donde queda pendiente suprimir la exclusión que impide ejercer como jurados a determinadas personas con discapacidad.

 

G) Igual capacidad jurídica, que pasa por la reforma de la legislación civil para instaurar un proceso de apoyos a la toma de decisiones que sustituya al de incapacitación, ahora vigente.

 

H) Reforma del entramado de leyes sociales para establecer, con el estatuto de derecho subjetivo, apoyos públicos suficientes para la autonomía personal, la vida independiente y la inclusión en la comunidad, para que las personas con discapacidad puedan elegir donde y cómo desean vivir.

 

I) Desinstitucionalización, a fin de acabar con la institucionalización forzosa de las personas con discapacidad.

 

J) Inclusión laboral, que requiere la revisión de la normativa sociolaboral para establecer un mercado de trabajo abierto, no discriminatorio e inclusivo con las personas con discapacidad, acorde con la Convención.

 

K) Accesibilidad universal, para completar el ordenamiento normativo de la accesibilidad universal en los aspectos exigidos por la Convención, aún no regulados, y hacer efectivos los mandatos vigentes en cuanto a límites temporales máximos para que los entornos, bienes, productos y servicios sean accesibles.

 

L) Estatuto legal de las situaciones de discapacidad, con el fin de lograr acomodar la regulación normativa de las situaciones de discapacidad al modelo social establecido en la Convención.

 

Todavía son necesarios, pues, numerosos cambios en nuestra legislación, que no solo adecuen nuestro sistema normativo a los postulados de un texto internacional que nos vincula y que forma parte de nuestro ordenamiento interno, sino también, y esto es lo más importante, que reflejen qué tipo de sociedad queremos ser (Fernández, 2016: 214).

EL CAPACITISMO COMO UN FACTOR RELEVANTE EN EL INCUMPLIMIENTO DE LA CONVENCIÓN

Vistas las consideraciones precedentes, podemos preguntarnos acerca de las razones por las que, casi una década después de su entrada en vigor en España, siguen sin respetarse los derechos de las personas con discapacidad enunciados en la Convención.

En este proyecto planteamos y analizamos como una de tales razones la influencia social y cultural del “capacitismo” (ableism), un discurso implícito en la mayoría de las ocasiones, pero que actúa de manera muy efectiva, puesto que impregna gran parte del pensamiento y de los ámbitos de la sociedad, entre ellos, de especial importancia, el actitudinal, generando barreras que son señaladas claramente en el apartado e) del Preámbulo de la Convención: “Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

 

El capacitismo denota un discurso social y cultural dominado por una actitud que devalúa la discapacidad, frente a la valoración de la integridad corporal, que es equiparada a una supuesta condición esencial humana de normalidad. Puede definirse como un conjunto de creencias, procesos, representaciones y prácticas basado en el favoritismo y el privilegio de ciertas capacidades, que produce una interpretación particular de uno mismo, del propio cuerpo, de la relación con los demás y con el medio ambiente (Wolbring, 2008b: 252).

 

La clase particular de sujeto y de cuerpo que se proyecta normativamente como lo deseable y típico de la especie y, por lo tanto, como lo que es esencial y plenamente humano, produce que la discapacidad sea considerada como una condición devaluada y devaluante del ser humano (Campbell, 2001: 44). El capacitismo se basa, pues, en el prejuicio de que las personas con discapacidad son inferiores a las personas sin discapacidad (Linton, 1998: 9), se relaciona con la categorización médica de las personas con discapacidad como deficientes y minusválidas, y conduce al objetivo de rehabilitarlas o, incluso, de prevenir su nacimiento (Wolbring, 2008b), al asumir la creencia de que la discapacidad, de cualquier tipo que sea, es inherentemente rechazable (Campbell, 2008).

 

El favoritismo y privilegio hacia unas capacidades esenciales, por encima de otras, se ha utilizado a lo largo del tiempo para justificar también la discriminación hacia grupos sociales distintos de las personas con discapacidad, que exhiben diferencias reales o percibidas de tales capacidades, y ha conducido a la justificación de otros “-ismos”, como el racismo o el sexismo (Wolbring, 2008a). El capacitismo es uno de los “-ismos” más arraigadas y aceptados socialmente (Wolbring y Guzmán, 2010). Los juicios de valor sobre las capacidades están tan presentes en la sociedad que sus efectos excluyentes apenas son percibidos ni cuestionados. Incluso quienes son marginados por el capacitismo, caen, paradójicamente, en el mismo discurso para defenderse o exigir cambios en su situación: “nosotros somos tan capaces como vosotros”, “con los apoyos necesarios, podemos ser tan capaces como cualquiera”

(Wolbring, 2008b)

 

El capacitismo impregna el pensamiento actual y opera como un discurso de poder y de dominación transmitido a través de dispositivos retóricos como el lenguaje, las imágenes y todos los sistemas de representación. Está tan presente que llega a parecer natural, inevitable y, en última instancia, moralmente aceptable y necesario para el funcionamiento normal de la sociedad (Cherney, 2011). Vivimos en un mundo capacitista que asume la ausencia de discapacidad como el estado “natural” del ser humano y considera, además, este estado como altamente deseable, acompañado de todo tipo de privilegios e institucionalmente recompensado (McRuer, 2016: 140).

EL PARADIGMA DE LA DIVERSIDAD FUNCIONAL COMO DISCURSO OPUESTO AL CAPACITISMO

El modelo social constituye una macroinnovación social en el campo de la discapacidad que ha influido notablemente en la configuración del derecho a la accesibilidad universal (Aparicio, 2017). Se trata de una observación relevante, ya que desde el eje de la accesibilidad el sistema de derechos de las personas con discapacidad se proyecta hacia otros ámbitos, como la salud, el empleo y el trabajo, la educación, la cultura, el ocio y el deporte, o la participación política (De Asís, 2016: 143). Ocurre, sin embargo, que el grado de apropiación social de esta innovación ha sido escaso en España y en el resto de países, pues el modelo social ha tenido que convivir con el modelo médico. Es un hecho que el modelo social, en Europa y en el mundo, no ha logrado situarse como el modelo que oriente la comprensión de la discapacidad por parte de la sociedad (IDHBC, 2016: 83).

 

Puede achacarse la falta de apropiación o adopción del modelo social a la vigencia efectiva del modelo médico en la sociedad, y también a sus sesgos y carencias, ya señalados. Teniendo en cuenta esta consideración, plantearemos como un objetivo específico del proyecto la ampliación conceptual y discursiva del modelo de la diversidad hacia lo que denominamos el “paradigma de la diversidad funcional”, a fin de que, interpretado igualmente como una innovación social, pueda resultar más apropiable que el modelo social, ya que la ampliación que sugerimos se orienta a solventar los citados sesgos y anomalías.

 

Como un nuevo marco explicativo aplicable a la temática general de la discapacidad, en sus dimensiones epistémica y política, que permita abordar, además, los sesgos y carencias señaladas del modelo social, proponemos que el paradigma de la diversidad funcional incorporará al modelo de la diversidad (Palacios y Romañach, 2006), que es su núcleo, los siguientes elementos: el abandono de la capacidad mediante la elaboración de una noción de funcionamiento acorde al concepto de diversidad funcional (Romañach y Lobato, 2005), y la noción de ecosistemas de funcionamientos (Toboso, 2014), la introducción de la reflexión acerca del cuerpo a través de la bioética (Romañach y Arnau, 2007; Arnau, 2008; Romañach, 2009; Arnau, 2012), la crítica al capacitismo desde las éticas de la diversidad (Guibet y Romañach, 2010) y, finalmente, la relación entre el modelo de la diversidad y el enfoque de capacidades y funcionamientos de Amartya Sen (Toboso y Arnau, 2008; Toboso, 2011; Rodríguez y Cano, 2015).

REFERENCIAS

  • Linton, S. (1998). Claiming Disability: Knowledge and Identity, New York University Press, New York.

  • Wolbring, G. (2008b), “The Politics of Ableism”, Development, 51, pp. 252–258.

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